ABUSO DO DIREITO NO DIREITO DE FAMÍLIA

Resumo

O abuso do direito guarda intrínseca relação na jurisprudência. Segundo Orlando Gomes tratar-se-ia de um conceito “amortecedor” e sua “função precípua é aliviar os choques frequentes entre a lei e a realidade [...]”. Dessa forma trata-se de um instituto que rompe, por assim dizer, com a tradição jurídica bastante enfática no século XIX, ligada ao pensamento liberal da liberdade no exercício de uma posição jurídica. O abuso do direito não despreza essa liberdade, mas atua para além dela, em um contexto de adequação social em relação ao exercício dessas mesmas posições jurídicas.
Há que se ter um cuidado quanto a sua banalização ou mitificação. Percebe-se tanto no direito português e no brasileiro, o uso indiscriminado do abuso do direito como forma de concretização na boa-fé. O problema que se coloca é o de levar a boa-fé para fundamentar decisões judiciais como “sinônimo de equidade, de moralidade, ou como uma espécie de conceito-síntese de todo o ordenamento jurídico.” Com efeito é imperioso delinear contornos para se ter critérios minimamente objetivos que ajudem na aplicação da boa-fé. A abordagem levará em consideração os ordenamentos jurídicos brasileiros e lusitano. Diferentemente do que ocorre em Portugal, o Brasil ainda é muito incipiente na concretização do abuso do direito e, sobretudo, na correta aplicação da boa-fé objetiva em contexto do direito de família.