O ESPÍRITO DO “COMMON LAW”

Resumo

A primeira idéia de Common Law é de “direito comum”, nascido das sentenças judiciais dos Tribunais de Westminster, constituídos e subordinados ao rei, que suplantou o direito costumeiro e particular de cada tribo dos povos primitivos da Inglaterra, antes da Conquista Normanda em 1066. Mas esse direito anglo-saxônico constituído de direitos locais e costumeiros pouco influenciou no sistema do Common Law que hoje conhecemos, formado a partir da Jurisprudência (“jus scriptum”). Neste, prevalece a “teoria de que o juiz verdadeiramente cria o direito” e é regido pela “regra dos precedentes”. O caráter de fonte normativa de que aparecem revestidas as sentenças resulta no princípio do “stare decisis”, conforme o qual os juízes devem resolver seus casos de acordo com o decidido por juízes em casos semelhantes. Uma decisão judicial se constitui em regra importante, em torno da qual outras decisões decorrerão posteriormente, com especificações, exceções interpretativas e extensiva, criando um “leading case”. Por exemplo, nos Estados Unidos, quando se estuda uma matéria sobre responsabilidade civil por danos extracontratuais, usa-se como base, o leading case do Babcok versus Jackson. Se for Direito Constitucional, o caso Marbury versus Madison e de Direito Civil, como no divórcio, Williams versus North Carolina. A tipicidade da Common Law reside no fato de que uma sentença ou um acórdão decide o caso, faz coisa julgada (res judicata) para as partes e cria um precedente com força de obrigatória para casos futuros e semelhantes. A princípio, para um advogado brasileiro formado no sistema romano-germânico, o método do “case law”, cuja descoberta e revelação do direito são feitas através do exame dos precedentes judiciários, é difícil e confuso, mas ao mesmo tempo, interessante e intrigante. A questão envolve aspectos metodológicos, sociológicos, políticos e filosóficos. No Brasil, a primeira leitura do advogado e juiz é concentrada na lei escrita, abstrata e codificada e, de maneira subsidiária na Jurisprudência; no Common Law, o caminho é inverso. Primeiramente se analisa os “leading cases” e constatada uma lacuna, se utiliza a lei escrita (que diz respeito mais à política que ao Direito). Explicar a aplicação de uma norma geral a um caso particular do Direito Positivado, a partir do geral ao particular, é bem mais fácil do que explicar a metodologia a partir de vários casos particulares para outros particulares, através de generalizações parciais. Sua complexidade torna impossível, portanto, buscarmos uma imagem geométrica cartesiana, como a pirâmide kelseniana, que permita descrever a forma casuística do Common Law. Dada à sua perfeição, sua finalidade de dar abrigo à sociedade e pensar seus ferimentos representados em violações da paz social, poderíamos compará-la a uma colcha de retalhos que cumpre muito bem esse papel, em ambientes anglo-saxônicos, não sendo possível, entretanto, sua improvisação em ambientes romano-germânicos.