LEI Nº 11.690/2008 E AS PROVAS ILÍCITAS
Resumo
A Magna Carta, em seu artigo 5º, LVI, estabelece que são inadmissíveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Assim, a Lei nº 11.690/2008, deu
nova redação ao artigo 157 do CPP, definindo prova ilícita como sendo aquela que
além de ser obtida com violação a princípios ou normas constitucionais, também
obtidas com infringência às normas legais. Tal vedação situa a regra de
inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos no âmbito do devido processo
legal em respeito a um processo penal ético, sob pena de serem ineficazes, com
conseqüente possibilidade de valoração e desentranhamento. No que tange ao
desentranhamento, o artigo 157, §3º, CPP dispôs que tais provas serão inutilizadas
por decisão judicial, facultando-se as partes a acompanhar o incidente. Só que a
disciplina vigente não regulamentou qual seria o recurso cabível para a decisão que
reconhece ou não a ilicitude da prova e determina o seu desentranhamento. Assim,
para a defesa é possível impetrar habeas corpus, pelos inegáveis efeitos produzidos
pela prova ilícita na persecução penal. E para a acusação poderia se valer do
mandado de segurança, com suporte no direito a prova. Os elementos probatórios
colhidos ilicitamente durante a investigação também ficarão submetidos a essas
regras, de tal sorte que se a denúncia for ofertada com base em elementos
probatórios colhidos ilicitamente, a defesa deverá apontar esse vício na resposta
preliminar, que antecede o próprio recebimento da denúncia. Reconhecida a
inadmissibilidade da prova obtida por meios ilícitos e se não houver outros
elementos suficientes para embasar a acusação, a denúncia deverá ser rejeitada.
Outro ponto está no artigo 157,§1º,CPP que disciplina sobre a inadmissibilidade das
provas derivadas das ilícitas, embasada na teoria dos frutos da árvore envenenada,
com duas exceções: quando não evidenciado o nexo de causalidade entre uma e
outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente
das primeiras. Fonte independente é aquela que por si só, seguindo os trâmites
típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de
conduzir ao fato objeto da prova. Consideram-se não contaminadas pelo vício da
ilicitude derivada quando não for comprovado o nexo de causalidade entre a prova
ilícita e a subseqüente. Evidenciado o nexo de causalidade entre ambas, se a prova
derivada puder ser obtida por meio de fonte independente também permanecerá
válida. Entretanto, o risco na adoção dessas exceções poderia estimular a utilização
de expedientes ilícitos para a obtenção de provas que de alguma forma poderão vir
a serem utilizadas. O correto seria a punição no campo penal do agente que obtém
a prova por meio ilícito, o que depende não só da sua tipicidade em face do princípio
da legalidade, mas sim de efetivo empenho neste sentido.
processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Assim, a Lei nº 11.690/2008, deu
nova redação ao artigo 157 do CPP, definindo prova ilícita como sendo aquela que
além de ser obtida com violação a princípios ou normas constitucionais, também
obtidas com infringência às normas legais. Tal vedação situa a regra de
inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos no âmbito do devido processo
legal em respeito a um processo penal ético, sob pena de serem ineficazes, com
conseqüente possibilidade de valoração e desentranhamento. No que tange ao
desentranhamento, o artigo 157, §3º, CPP dispôs que tais provas serão inutilizadas
por decisão judicial, facultando-se as partes a acompanhar o incidente. Só que a
disciplina vigente não regulamentou qual seria o recurso cabível para a decisão que
reconhece ou não a ilicitude da prova e determina o seu desentranhamento. Assim,
para a defesa é possível impetrar habeas corpus, pelos inegáveis efeitos produzidos
pela prova ilícita na persecução penal. E para a acusação poderia se valer do
mandado de segurança, com suporte no direito a prova. Os elementos probatórios
colhidos ilicitamente durante a investigação também ficarão submetidos a essas
regras, de tal sorte que se a denúncia for ofertada com base em elementos
probatórios colhidos ilicitamente, a defesa deverá apontar esse vício na resposta
preliminar, que antecede o próprio recebimento da denúncia. Reconhecida a
inadmissibilidade da prova obtida por meios ilícitos e se não houver outros
elementos suficientes para embasar a acusação, a denúncia deverá ser rejeitada.
Outro ponto está no artigo 157,§1º,CPP que disciplina sobre a inadmissibilidade das
provas derivadas das ilícitas, embasada na teoria dos frutos da árvore envenenada,
com duas exceções: quando não evidenciado o nexo de causalidade entre uma e
outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente
das primeiras. Fonte independente é aquela que por si só, seguindo os trâmites
típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de
conduzir ao fato objeto da prova. Consideram-se não contaminadas pelo vício da
ilicitude derivada quando não for comprovado o nexo de causalidade entre a prova
ilícita e a subseqüente. Evidenciado o nexo de causalidade entre ambas, se a prova
derivada puder ser obtida por meio de fonte independente também permanecerá
válida. Entretanto, o risco na adoção dessas exceções poderia estimular a utilização
de expedientes ilícitos para a obtenção de provas que de alguma forma poderão vir
a serem utilizadas. O correto seria a punição no campo penal do agente que obtém
a prova por meio ilícito, o que depende não só da sua tipicidade em face do princípio
da legalidade, mas sim de efetivo empenho neste sentido.
Palavras-chave
Ineficácia da prova ilícita. Prova derivada da ilícita. Teoria dos frutos da árvore envenenada. Nexo de causalidade. Fonte independente.