DA DESPENALIZAÇÃO DO PORTE OU CULTIVO DE DROGAS PARA USO PESSOAL E A DISCUSSÃO ACERCA DA REINCIDÊNCIA

Resumo

O legislador, na Lei n.° 11.343/06, inovou o ordenamento com a redação do artigo

28, gerando uma discussão acerca da descriminalização ou despenalização do porte

ou cultivo de drogas para consumo próprio. Existe uma corrente que patrocina o

entendimento no sentido de que a inovação legislativa acarretou a descriminalização

formal, ou seja, a conduta deixou de ser tida como criminosa, mas continua sendo

violadora do direito penal e recebe a denominação de infração sui generis, não

havendo a sua legalização. Para aqueles que adotam esse posicionamento,

fundamentam a opinião, dentre outros argumentos, que a Lei de Introdução ao

Código Penal (Decreto Lei n° 3.914/41) em seu artigo 1° considera como crime a

infração penal para a qual o legislador traz cominação de pena privativa de liberdade

isoladamente, alternativamente ou cumulativamente com a de multa, assim, levando

em conta essa afirmação, conclui que pelo fato do descrito no artigo 28 não ter como

sanção uma pena de reclusão ou detenção, logo não há de ser tido como crime.

Acrescenta que a intenção legislativa foi o de descriminalizar a conduta, pois o

usuário deve ser visto como pessoa doente e nesse seguimento deve ser a

interpretação do dispositivo normativo mencionado. Em contrapartida, outra corrente

doutrinária em sentido oposto defende a idéia de que ocorreu a despenalização

(suavização da resposta penal) e que, portanto, continua sendo criminosa a conduta

de porte ou cultivo de drogas para uso pessoal, apresentando como argumentos

rebatedores, dentre muitos outros, o fato de a interpretação atribuída ao artigo

inaugural do Decreto Lei n° 3.914/41 ser errônea, uma vez que à luz da teoria da

recepção, referida norma que foi recepcionada pela Constituição Federal deve ser

interpretada de acordo com ela, assim devendo-se ter que se trata de um dispositivo

que se dedicava a fazer distinção entre contravenção penal e crime, e, que

atualmente o determinado pelo artigo 5°, XLVI, há de ser considerado, de modo que

ficou autorizado ao legislador estipular para os crimes penas diversas as de privação

de liberdade sem que isso descaracterizasse a conduta de criminosa para qualquer

outra, ainda deixa expresso esse dispositivo normativo a possibilidade de criação de

outras espécies de pena sem que isso acarrete a descriminalização, como ocorreu

no caso em estudo. Pelo observado da discussão apresentada, certamente a

conclusão correta é a da despenalização, inclusive pela razão de embora ter-se

constatado que o usuário é na verdade pessoa que pende de tratamento médico,

não foi somente assim considerada no artigo 28. Ressalta-se que esta divergência

possui atualmente grande relevância prática, gerando importantes e freqüentes

debates, pois implica no fato de considerar ou não o desenvolvimento do previsto no

artigo em questão como fato gerador de reincidência.