REGIME DE PROTEÇÃO JURÍDICA AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Resumo

Inaugurada essa nova perspectiva, exsurge a necessidade de velar pela máxima

efetividade das disposições normativas atinente aos direitos fundamentais,

independentemente de seus fins, modalidade de exercício e titularidade, à nível de

estrutura organizacional interna, devidamente delineada pela ordem jurídica vigente,

com a construção e viabilidade democrática de sistemas e formas protetivas dos

direitos fundamentais, constrangedoras às ações violadoras, sejam horizontais ou

verticais. Nesse mister, imperiosa a positivação de preceitos assecuratórios

limitadores das relações de poder em defesa dos direitos, constituindo garantias em

sentido organizatório objetivo interno, e instrumental, dotadas de conteúdo positivo

ou negativo, delimitando a atuação do Estado e dos entes a ele vinculados, inclusive

as pessoas físicas no exercício de atividades tipicamente estatais, ou por delegação,

bem como as relações de direito privado onde constitua, a autonomia de vontade,

mera quimera, argumento retórico para a manutenção do estado segregacionista

formalmente protetor da liberdade de autodeterminação dos indivíduos, pressupondo

a igualdade de ponto de partida. Em suma, há um grande trabalho a realizar, não

podemos cruzar os braços enquanto os aproveitadores engendram os monopólios e

as intrigas cruéis, fazendo tábula rasa dos direitos fundamentais, sendo

indispensável a essa nova perspectiva doutrinária a estruturação de meios para a

efetividade da inviolabilidade dos direitos fundamentais, refutando qualquer

intromissão ilegítima na esfera de ação livre determinada ou proporcionada por essa

modalidade de direitos. Fixadas tais premissas, discorreremos mais detidamente à

respeito do sistema protetivo mais completo e complexo, considerando a variedade

de armas e munições colocadas a disposição dos titulares dos direitos fundamentais

para a viabilidade jurídica da legitima defesa da esfera intangível normativamente

assegurada, dos diretos civis, políticos, sociais, econômicos, culturais e globais.

Antonio Enrique Pérez Luño idealizou os instrumentos decompondo-os

analiticamente em três categorias, quais sejam, instrumentos normativos,

processuais e institucionais de proteção aos direitos fundamentais. O instrumento

normativo constitui limitação material ao poder constituinte derivado, condicionandoo

quanto à procedência de alterações ao texto constitucional originário através dos

poderes de emenda ou revisão, formalmente ostentados pelos poderes constituídos.

As limitações materiais salvaguardam ao alcance do poder reformador a

desconstrução da ordem e identidade constitucional estabelecidas, sobejamente

ameaçadas por projetos que tenham por objeto a alteração da titularidade do poder

constituinte, originário ou derivado, e modificação do processo de reforma à

constituição, que são subliminarmente atentatórios aos direitos fundamentais, bem

como as violações diretas e explícitas, expressas na possibilidade de abolitio ou

restrição a direitos e garantias fundamentais, ou corruptivas à separação de poderes

e sufrágio universal periódico. Na perspectiva processual, a tutela desenvolve-se por

intermédio dos remédios constitucionais, cuja imperiosa necessidade de previsão

normativa funda-se no princípio da inafastabilidade jurisdicional, garantidor de

provimento jurisdicional quando de lesões ou espectativa de lesões aos bens

jurídicos tutelados pelo ordenamento, tenham ou não caráter de fundamentalidade

aos indivíduos, na medida em que, de uma ou outra forma, integram o patrimônio

subjetivo. Os remédios, destinam-se então, à proteção processual dos direitos

fundamentais. São verdadeiras ações finalisticamente dirigidas a garantir ou fazer

cessar condutas atentatórias desvinculadas de finalidade comum ou suprasubjetiva,

também justificadas na senda filosófica utilitarista. Têm efetividade subsidiária na

medida em que a legitimidade para seu manejo está condicionada à previa

intromissão ilegítima proporcionadora de afetação à esfera de titularidade

formalmente ostentada pela (s) vítima (s) da ingerência. Temos à título de ilustração,

no sistema constitucional brasileiro, como remédios, as ações constitucionais de

habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, mandado de injunção, ação

popular, ação civil pública e argüição de descumprimento de preceito fundamental.

Os remédios, ontologicamente ações, exigem, enquanto tais, o exercício de

atividade jurisdicional, a que se denomina de jurisdição constitucional das

liberdades, enquanto a jurisdição constitucional orgânica restringe-se ao controle de

constitucionalidade dos atos normativos, encontrando como ponto de intersecção às

hipóteses em que a inconstitucionalidade decorre da mesma violação aos direitos

fundamentais. Essa atividade jurisdicional desenvolve-se no plano processo-

Constituição e decorre, a grosso modo, da supremacia e rigidez do texto

constitucional. Como microssistema jurídico de superioridade hierárquica no Direito

Positivo, limita, condiciona e fundamenta as atividades estatais, seja ou não

legislativa, e particulares, haja ou não relações de poder. Aliás, da essência dos

textos constitucionais a limitação do Estado, internamente com a separação de

poderes e no âmbito externo com a tipificação dos direitos humanos fundamentais,

que hodiernamente são também concebidos como detentores de eficácia horizontal,

já que os indivíduos, igualmente titulares de direitos fundamentais, podem estar

tanto no pólo ativo quanto no pólo passivo dessas demandas, a despeito da

autonomia de vontade liberal burguesa. A rigidez, por sua vez, encerra normas

jurídicas de categoria superior, ao exigir procedimento legislativo qualificado para

sua legislatividade formal, não compreendido o fenômeno da mutação constitucional,

consistente na alteração do sentido normativo sem alteração do texto. Cabe aqui a

ressalva da dissociabilidade da rigidez e supremacia, já que nas constituições

flexíveis existe a possibilidade de controle de constitucionalidade no tocante aos

aspectos formais. A jurisdição constitucional das liberdades é exercida por qualquer

juízo ou tribunal, a despeito da necessidade de preenchimento de determinadas

condições, conforme o órgão e a espécie de ação constitucional interposta. É

atividade tipicamente jurisdicional, onde a proteção processual dos direitos

fundamentais decorre de processo subjetivo, contraditório, desenvolvido entre autor

e réu, normalmente litigioso, protetivo a direito subjetivo, cujo objeto reside na

efetividade dos direitos fundamentais. Já no plano institucional de proteção, há a

constituição de um complexo de órgão públicos institucionais, constituídos com o

condão de assegurar, como os demais planos de proteção, a realização direta,

imediata e integral dos direitos fundamentais. Dentre esses órgãos, destaca-se o

Poder judiciário, como promotor do exercício da jurisdição constitucional, negando

eficácia aos atos normativos inconstitucionais, onde se inserem também aqueles

que violam os direitos fundamentais constitucionalmente positivados, e as condutas

que, despidas de caráter normativo, ou seja, eficazes apenas inter partes, ainda que

uma delas seja o Estado, são flagrantemente violadoras do mínimo denominador

comum civilizatório. O Ministério Público e a Defensoria Pública exercem papel de

relevante valor social, propiciando controle de atividade estatal, especialmente,

preventiva e repressiva, interna e externa, o primeiro na defesa de interesses

difusos, coletivos, e individual homogêneo ainda que disponíveis, assim como os

individuais indisponíveis, enquanto a segunda promove a tutela dos interesses

individuais e transindividuais dos hipossuficientes econômicos.